2024년 12월 3일 23시경 대한민국 대통령이 국가비상계엄령을 선포하였다. 그러나 그것은 누구나 알듯이 비상계엄령이 선포되어야할만한 국가적 비상사태는 없었기 때문에, 이는 마치 건물 관리업무를 위임받고 있던 사람이 화재가 발생하지 않았음에도 나쁜 목적을 가지고 건물 내의 사람들을 건물 밖으로 쫓아내기 위해 임의로 화재경보기를 작동시킨 것과 다르지 않다 할 것이다.여기서 그러한 비이성적(非理性的) 결정을 단행한 대통령의 정신이상을 걱정해야 하는지? 아니면 사악한 범죄의도를 의심해야 하는 지는 우선 차치해 두고, 그러한 대통령의 명령에 따라 국가 치안 유지책임을 가진 경찰과 또 국가 방위가 주 임무인 군 특수부대원들이 동원되어 국가 기관의 기능을 정지시키려 한 것에 대한 위법성 논란을 재고해 보고자 한다.상급자의 부당한 명령에 복종한 하급자의 위법성을 논함에 있어 매우 복잡한 법리 논쟁이 있을 수 있을는지는 모르지만, 이는 인간이 가질 수 있는 이성과 양심에 관한 문제로, 우리와 같은 자유민주주의 체제를 유지하고 있는 미국 군법(UCMJ, Uniform Code of Military Justice)을 좀 살펴보게 된다.미국 군법에서는 군인이 상관의 명령에 복종해야 한다는 당연한 원칙이 명시(UCMJ 제90조, 제91조, 제92조)되어 있긴 하지만 다음과 같은 경우에는 명령 불복종이 법적으로 정당화될 수 있는데, 그러니까 국제법이나 헌법을 위반한 명령은 ‘명령’으로 인정되지 않기 때문에 복종할 의무가 없다는 소위 항명 예외조항을 규정하고 있는 바, 가령 민간인을 의도적으로 살해하라는 명령이나 명백히 전쟁범죄에 해당하는 명령은 불법이며 또한 명백히 비합리적이거나 비정상적일 경우, 특히 지휘관이 정신 이상 또는 반란과 관련된 의도를 가졌다고 판단될 경우, 이는 정당한 명령으로 간주되지 않기 때문에 항명에 해당되지 않으며, 군인은 합리적인 의심을 기반으로 명령이 정당한지를 판단할 책임이 있다. 라고 명시되어 있다는 것이다.여기서 역사적 사례를 살펴보면, 미국 군사 역사에서 불법 명령에 대한 불복종과 관련된 유명한 사례가 있는데, 베트남 전쟁 중 일부 미군이 민간인을 학살하라는 명령을 따랐고, 이는 후에 불법으로 판단되어 당시 명령을 거부한 일부 병사는 법적 책임을 지지 않았지만, 명령을 따른 군인들은 전쟁범죄자로 기소된 사건이 바로 ‘마이 라이 학살(My Lai Massacre)사건이다.따라서 12.3 계엄령에 적극 가담한 지휘관급 군인들이 수명(受命)임무를 수행했을 뿐이라 하여 결코 그 책임에서 자유로울 수 없다는 것이 상식으로 보이는데, 법률가도 아닌 내가 법조용어를 쓰기는 싫지만 굳이 표현하자면 “명령에 복종했을 뿐이라 하여 그 위법성조각사유(違法性阻却事由)가 성립하지 않는다.”라고 말할 수 있을 것 같다.그리고 굳이 법리논쟁을 좋아하는 법학자가 아닌 누가 보아도 명백한 내란(內亂)과 외환(外患)에 관한 범죄로 보여 지는 국가적 위기사태에 직면하여, 내란의 수괴로 지목되고 있는 현직 대통령은 말할 것도 없지만, 현재의 대한민국 내각은 물론 주요 사정기관, 그리고 심지어 국민의 뜻을 대의(代議)하기 위한 일부 국회의원들까지 내란에 적극 가담했거나 소극적 동조 내지 범죄 방조혐의가 의심됨에 따라 사실상 대한민국이라는 나라의 헌정(憲政)유지가 큰 위험에 빠져 있다는 것이 지금 전 세계의 시선이다.단 한 시간도 중단되어서는 아니 될 국가라는 조직체의 기능마비가 불러올 국가적 피해는 측량하기조차 어려운데, 세계 어느 나라에서도 그 사례를 찾기 어려운 해괴망측한 정치적 재난사태에 이른 우리 헌법에는 이러한 초유의 사태에 대한 대비가 부족해 보이는데, 즉 대한민국 헌법 및 관련 법률은 국가 운영의 연속성을 보장하기 위해 권력의 공백을 최소화하도록 설계되어 있는 듯이 보이지만, 국무위원들까지 모두 내란 혐의에서 자유로울 수 없는 이러한 극단적인 상황은 예상하지 않은 것으로 보인다는 것이다.여기서 다시 참고로 민주주의 종주국(?)인 미국의 관련 헌법을 살펴보면, 미국 대통령 승계법(Presidential Succession Act)은 대통령과 부통령 모두가 유고시에는 하원의장(Speaker of the House)이 대통령 권한을 대행, 의회가 임시 행정부를 구성하도록 명시되어 있으며, 프랑스 역시 국가 비상사태 시 의회가 정부의 일부 권한을 승계하는 규정(헌법 제16조)을 두고 있다.내란에 직 간접적 관련이 의심될 뿐만 아니라 이러한 사태의 연대책임에서 절대 자유로울 수 없어 보이는 사람들이, 표류하는 국가권력을 무슨 손에 든 떡을 나누어 가지듯이 스스로 결정하여 발표하는 모습들이 얼마나 우스꽝스러운가?헌법이나 법률은 하늘에서 떨어진 만고불변(萬古不變)의 진리가 아니며, 단순히 공동체 구성원들이 지키기로 한 공공의 약속일뿐이라는 게 비학자(非學者)인 나의 법리이다. 따라서 헌법과 법률은 상황에 따라, 필요에 따라 언제든 구성원들의 합의로 고쳐 질 수 있는 것이다. 민주주의란 일 만 쪽의 서술이 필요한 개념이 아니며 단지 주권재민(主權在民)이라는 네 글자로 정의될 수 있는 명징한 개념인 바, 주권자가 위임한 권력을 주권자가 회수함에 있어 무슨 절차가 그리도 복잡해야 하는가?희대의 현행 범죄자들조차 긴급체포하지 못하는 사정기관 들은 국민이 위임해준 권한에 대한 직무유기임을 명심해야 활 것이며, 주민들의 대의자로 선출된 자들이 자신들의 이해관계에 따라 행동하는 것 역시 범죄 방조 및 직무유기의 책임을 면하기 어려울 것이다. 따라서 대한민국 국민의 이름으로 명령한다. “국회의장은 현재 행정부가 정상적으로 기능하지 못한다고 판단되는 즉시 국회를 소집, 초유의 비상사태에 대응하기 위한 긴급 입법으로 임시정부를 수립하여 즉시 내란을 진압하고 대한민국을 사수하라!”